討論問(wèn)題

●什么是洗稿？有人是這樣定義的：洗稿就是對(duì)別人的原創(chuàng)內(nèi)容進(jìn)行篡改、刪減，使其好像面目全非，但其實(shí)最有價(jià)值的部分還是抄襲的。從本質(zhì)上，洗稿行為就是一種高級(jí)抄襲行為。

●判斷洗稿行為是否屬于侵權(quán)行為，前提是判斷洗稿行為是對(duì)原作品思想的抄襲，還是對(duì)原作品表達(dá)的復(fù)制。

●應(yīng)將思想與表達(dá)明確區(qū)別開(kāi)來(lái)，才能進(jìn)一步確定洗稿行為的性質(zhì)。

●在分析實(shí)質(zhì)性相似時(shí)，法院通常采用兩種分析方法：一是整體概念和感覺(jué)分析法,二是部分分析方法。

●具體到洗稿行為，要根據(jù)洗稿作品與原作品的類型，確定采用何種比對(duì)方法。

日前，自媒體人六神磊磊與周沖之爭(zhēng)將洗稿行為提升為公眾關(guān)注的熱點(diǎn)問(wèn)題。

1月23日，六神磊磊發(fā)表《這個(gè)事我忍了很久了，今天一定要說(shuō)一下子》文章，直指多個(gè)自媒體大號(hào)洗稿，其中就包括“周沖的影像聲色”，指出其公號(hào)上刊發(fā)的《郭襄與張三豐：你的風(fēng)陵渡，我的鐵羅漢》“洗”了自己舊作。1月24日，周沖對(duì)此做了回應(yīng)，并在公號(hào)上發(fā)文《關(guān)于六神磊磊質(zhì)疑本號(hào)簽約作者抄襲洗稿一事的相關(guān)解釋及法律申明》，反駁其洗稿的指責(zé)。

什么是洗稿？有人是這樣定義的：洗稿就是對(duì)別人的原創(chuàng)內(nèi)容進(jìn)行篡改、刪減，使其好像面目全非，但其實(shí)最有價(jià)值的部分還是抄襲的。從本質(zhì)上，洗稿行為就是一種高級(jí)抄襲行為。

那么，洗稿行為算不算侵權(quán)行為？應(yīng)如何認(rèn)定洗稿行為，以及如何劃清洗稿行為與侵權(quán)行為的界限？對(duì)此筆者擬從著作權(quán)的思想表達(dá)二分法原則、實(shí)質(zhì)性相似+接觸原則等角度來(lái)分析，以期公眾對(duì)洗稿行為有更為客觀的認(rèn)識(shí)。

需明確思想與表達(dá)的區(qū)分

思想表達(dá)二分原則是《著作權(quán)法》的核心原則，是指僅僅思想的表達(dá)而不是思想本身具有版權(quán)性。《著作權(quán)法》保護(hù)表達(dá)而不保護(hù)思想，也就是說(shuō)法律保護(hù)作者具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，即思想或情感的表現(xiàn)形式，對(duì)創(chuàng)意、素材、公有領(lǐng)域信息、創(chuàng)作形式、必要場(chǎng)景，以及具有唯一性或有限性的表達(dá)形式，則不予保護(hù)。

思想一般指概念、原則、客觀事實(shí)、創(chuàng)意等。表達(dá)則一般是指對(duì)于思想觀念的各種形式或方式的表述，如文字的、音符的、數(shù)字的、線條的表述或傳達(dá)等。

那么，問(wèn)題關(guān)鍵在于如何進(jìn)行思想與表達(dá)的區(qū)分。對(duì)此，最著名的是漢德法官在Nichols v.Universal Pictures Corp.案中所確立的抽象標(biāo)準(zhǔn)：“對(duì)于任何文學(xué)作品產(chǎn)權(quán)來(lái)講，權(quán)利不能?chē)?yán)格限于文本，否則抄襲者可能通過(guò)非實(shí)質(zhì)性的改變來(lái)逃避責(zé)任……”問(wèn)題關(guān)鍵點(diǎn)在于被告所拿走的是不是實(shí)質(zhì)部分，當(dāng)剽竊者拿走的不是文學(xué)性部分，而是整個(gè)作品的抽象，判決會(huì)更加麻煩。對(duì)于任何作品，尤其是戲劇作品來(lái)說(shuō)，當(dāng)越來(lái)越多的特定情形被抽出后，會(huì)產(chǎn)生越來(lái)越具有普遍性的模式……但是，在一系列抽象的過(guò)程中，會(huì)有這樣一點(diǎn)，超過(guò)這個(gè)臨界點(diǎn)，版權(quán)將不再保護(hù)。

因此，判斷洗稿行為是否屬于侵權(quán)行為，前提是判斷洗稿行為是對(duì)原作品思想的抄襲，還是對(duì)原作品表達(dá)的復(fù)制。

以六神磊磊與周沖之爭(zhēng)為例，張三豐與郭襄分別選擇投奔他人與自立門(mén)戶的心路歷程，以及文章立意與寫(xiě)作目的都屬于思想。如只是對(duì)思想的借鑒，不構(gòu)成侵權(quán)。

因此，只有將思想與表達(dá)明確區(qū)別開(kāi)來(lái)，才能進(jìn)一步確定洗稿行為的性質(zhì)。

實(shí)質(zhì)性相似+接觸原則可判斷洗稿行為

明確了已有作品思想與表達(dá)的區(qū)分，則可以進(jìn)一步將被控侵權(quán)作品與原告作品的內(nèi)容、表達(dá)進(jìn)行比對(duì)來(lái)確定是否有可能構(gòu)成侵權(quán)。

目前國(guó)際社會(huì)普遍公認(rèn)的原則是實(shí)質(zhì)性相似+接觸原則。如果被控侵權(quán)作品的作者曾接觸過(guò)原告受著作權(quán)保護(hù)的作品，同時(shí)該被控侵權(quán)作品又與原告的作品存在內(nèi)容上的實(shí)質(zhì)性相似，除非有合理使用等法定抗辯理由，否則即可認(rèn)定其為侵權(quán)作品。

接觸比較容易理解。所謂“接觸”是指在先的作品可為公眾所獲得，如作品已出版或者與原告有特殊的關(guān)系而使得被告有機(jī)會(huì)獲得原告的作品。

然而，實(shí)質(zhì)性相似是最為復(fù)雜的問(wèn)題，實(shí)質(zhì)性相似的認(rèn)定也是認(rèn)定著作權(quán)侵權(quán)的重心。實(shí)質(zhì)性相似是指被控侵權(quán)作品與原作品在思想表達(dá)上構(gòu)成實(shí)質(zhì)性的相同或相似，這種相同或相似足以影響讀者對(duì)原作品的選擇與評(píng)價(jià)，使他人名譽(yù)、經(jīng)濟(jì)等受到損害或影響，從而構(gòu)成對(duì)他人著作權(quán)的侵犯。

現(xiàn)實(shí)而言，實(shí)質(zhì)性相似的判斷相當(dāng)復(fù)雜，不存在統(tǒng)一的、明確的標(biāo)準(zhǔn)。在分析實(shí)質(zhì)性相似時(shí)，法院通常采用兩種分析方法：一是整體概念和感覺(jué)分析法；二是部分分析方法。比如，在陳喆（瓊瑤）訴余征（于正）一案中，法院認(rèn)為：就文學(xué)作品而言，對(duì)于一些不是明顯相似或者可歸于公知領(lǐng)域的情節(jié)及素材，如果僅僅就單一情節(jié)及素材進(jìn)行獨(dú)立比對(duì)，很難直接得出準(zhǔn)確的結(jié)論，但將這些情節(jié)及素材的創(chuàng)編做整體比對(duì)，更有利于發(fā)現(xiàn)兩部作品在創(chuàng)作結(jié)構(gòu)上的相似性。再如，前述Nichols v.Universal Pictures Corp.案中，法院采用抽象測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)，屬于部分分析方法。

目前，出現(xiàn)不同的分析方法，實(shí)質(zhì)原因是作品類型的多樣化。例如對(duì)于視覺(jué)藝術(shù)作品、兒童作品、音樂(lè)作品，簡(jiǎn)單元素就可以構(gòu)成很強(qiáng)的創(chuàng)新性，整體概念和感覺(jué)方法比較實(shí)用；而對(duì)于小說(shuō)等文字作品、計(jì)算機(jī)作品，成分復(fù)雜度高，更適用部分分析方法。法院應(yīng)針對(duì)不同的作品類型，選擇合適的分析方法，才能綜合、全面、客觀地認(rèn)定被控侵權(quán)作品與原告作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

具體到洗稿行為，要區(qū)分洗稿作品與原作品的類型，如果屬于較為復(fù)雜的文字作品，可采用部分比對(duì)法，分析洗稿作品與原作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似；對(duì)于較為簡(jiǎn)單的作品，可采用整體概念和感覺(jué)比對(duì)法來(lái)判斷是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。六神磊磊與周沖之爭(zhēng)中，洗稿作品如果文字相對(duì)簡(jiǎn)單、創(chuàng)新強(qiáng)，則應(yīng)采用整體感覺(jué)比對(duì)法，這樣更利于認(rèn)定洗稿是否構(gòu)成抄襲，反之，則不易認(rèn)定。

洗稿行為是否屬于侵權(quán)行為，首先要將思想與表達(dá)區(qū)分開(kāi)來(lái)，然后進(jìn)一步根據(jù)作品的類型采用具體的分析方法來(lái)進(jìn)行比對(duì)、分析，判斷是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。可以說(shuō)，洗稿行為處于道德與法律的灰色地帶，不能用道德的評(píng)價(jià)綁架法律的判斷，而應(yīng)具體情況具體分析。唯有此，才能更好地促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)的長(zhǎng)期繁榮。

（作者單位：北京市蘭臺(tái)律師事務(wù)所）

                            作者：汪玖平 來(lái)源：中國(guó)新聞出版廣電報(bào) 發(fā)布時(shí)間：2018年3月1日