在涉及作品的著作權訴訟中，法院在進行侵權比對之前首先要進行思想表達二分法的審查，即首先審查原告所主張的內容究竟是受著作權法保護的“表達”，還是不受著作權法保護的“思想”。這是為什么呢？

思想表達二分法的含義和原理

思想表達二分法是著作權法中的重要原則，指的是法律只保護作品的表達，而不保護表達所體現的思想。《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS協議）第九條第二款規定，著作權之保護范圍僅及于表達，不及于觀念、程序、操作方法或數理概念等。我國也對該原則充分認同并在司法實踐中作為一種基本理念予以貫徹。

作品可以分為作者的思想和承載這些思想的表達（如文字組合、音符排列、情節安排等）。思想及表達都是作者創造的智力成果，為什么著作權法只保護表達而不保護思想呢？面對思想表達二分法，很多人會提出這樣的質疑。從表面上看，如果對思想和表達都予以保護，似乎更能增強對作品的保護，從而激勵作者繼續創作。然而稍加分析，事實卻不完全如此。人類的思想史是一個不斷發展、借鑒、交融的過程，人類社會發展至今，每個人的每一種思想，無論是簡單的還是復雜的，都不是完全來自于自身，而是包含了他人的思想成果。因此，如果將思想納入著作權法的保護范圍，會帶來一個始料不及的后果：作者會發現，他再進行創作會變得困難重重，因為每一種思想都是有權利歸屬的，作者只能在權利叢林里小心翼翼地前行，并且不得不面臨兩個選擇：要么盡量避免使用他人思想，而這幾乎不可能；要么必須向某一思想的持有者付費并申請許可，但這不但增加了作者的創作成本，而且未必能成功獲得他人的授權。相比之下，將作品的思想置于公有領域雖然表面上弱化了對作品的保護，但是卻消除了作者自由創作的障礙，實質上有利于作者創作出更多更好的作品，從長遠來看符合著作權法鼓勵創作的宗旨。

二分法對軟件作品適用的困境

在著作權法規定的各類作品的訴訟中，思想表達二分法的應用都非常有效，但唯獨在其中的“計算機軟件”中碰到了很大的障礙。根據《計算機軟件保護條例》的規定，所謂“計算機軟件”，是指計算機程序及其有關文檔。盡管《計算機軟件保護條例》也貫徹了思想表達二分法，例如，其第六條規定，“本條例對軟件著作權的保護不延及開發軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數學概念等”，但是實踐表明，思想表達二分法在軟件版權侵權案件中的適用并未達到理想效果。

這是因為，計算機軟件的價值往往在于其編程步驟中所包含的思想，一旦掌握這種思想，一個普通水平的程序員會很容易用完全不同的表達方式進行“表達轉換”，相比其他的作品類型，這種表達轉換不但成本低廉，而且并不困難。為了幫助理解，筆者以下舉出大家熟悉的初中幾何題予以說明。

對于一道較難的幾何證明題而言，要獲得解法（猶如軟件編程）的關鍵在于輔助線（如同軟件編程的“思想”）加在哪里，一旦輔助線選對位置，則這道題的解法就會呼之欲出（解題相當于完成了一大半），此時即使是一個數學成績中等偏下的學生也會很快按照套路寫出解題方法（如同編程的“表達”）。此時，盡管不同學習水平的學生在解題表達上會有各種差異（一般來說成績好的學生的解題表達會更為簡潔），但都能完成對題目的證明。正是基于同樣的原因，我們不難理解數學考試時，一個學生如果想抄襲別人對于某道幾何題的解法，根本無需看到別人的全部解題過程，他只需瞄一眼別人的輔助線畫在哪里，即可達到目的。

如果領會了上述幾何題的例子，我們就不難看出計算機軟件的編寫存在同樣的問題，就是對軟件的侵權常常表現為對編程“思想”而非具體“表達”的抄襲。

因此，對于涉及計算機軟件程序的侵權比對，筆者認為，需要注意如下方面：第一，重視計算機領域專家的專業觀點和鑒定意見；第二，僅僅從表達不同并不能完全得出不侵權的結論，還要考察其他方面，綜合判斷，而不能簡單地根據思想表達二分法得出結論。

（作者系上海市第二中級人民法院法官）

作者：袁博 來源：中國新聞出版廣電報 發布時間：2018年3月1日